发布时间:
2022年10月17日/
来源:
财虎邦/
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私募基金以“预分配”形式向投资人支付的固定收益/优先回报能否主张返还

收益分配,可谓是合伙型私募股权投资基金的核心条款之一。那么,对于在合同中约定了特定投资人享有固定收益/优先回报的基金而言,该基金是否可以通过预分配”/“预分红的形式向投资人定期预付收益?基金后续又是否有权向该等投资人主张返还相关款项?

一、预分配的产生背景之:固定收益/优先回报条款

we理解,顾名思义,预分配主要是指在基金所投项目尚未完全变现或实际盈利未完全确定的情况下,以基金账面上留存的资产向投资人进行的预先分配。这种预分配款项支付给投资人后,在基金合伙企业的财务报表上有可能被计入其他应收款的科目。

但是,我国现行法律法规并未就私募合伙型基金预分配的操作予以明确规定。

而在实践中,这种预分配操作,往往可能与基金合伙协议中的固定收益”/“优先回报条款相关联。we大致将相关条款分为以下三类情形:

1类:协议中虽约定特定投资人享有固定比例的年度优先回报,但仍然以基金盈利、有可分配收入为前提。(we认为此类约定并非固定收益,应属合法有效)

2类:协议中约定特定投资人享有固定比例的年度优先回报,但不以基金盈利、有可分配收入为前提(即不承担合伙企业亏损风险)。(在无其他保底安排的情况下,we倾向于认为此类约定可能构成名为合伙、实为借贷的法律关系,参考案例如(2020)0781民初2408号案件)

3类:协议中约定特定投资人享有固定比例的年度优先回报,且GP/管理人或其关联方以其他方式承诺保底。(此类约定可能构成刚性兑付,涉及协议无效认定的问题)

但不管何种情形,为了满足特定投资人定期获得固定收益或优先回报的主观需求,GP/管理人就有可能在基金尚未就底层项目完全变现的情况下以预分配的形式向相关投资人优先支付投资收益。

二、预分配或涉嫌违法分割合伙企业之财产

《合伙企业法》第二十一条规定,合伙人在合伙企业清算前,不得请求分割合伙企业的财产;但是,本法另有规定的除外。《民法典》第九百六十九条亦有类似规定。

但是另一方面,分割合伙企业财产又不能完全等同于合伙企业的利润分配。因为,根据《合伙企业法》第三十三条规定以及《民法典》第九百七十二条的有关规定,合伙企业的利润分配是可以按照合伙协议的约定执行的(即不受限于清算的完成与否)。

we认为,从法律条文的文义和语境来看,合伙企业完成清算前不得分割或分配的财产应主要指合伙企业实际利润以外的自有财产。换言之,在合伙企业盈亏情况尚不明确的情况下,合伙人原则上是不得单方主张进行任何所谓的收益分配或预分配的。

因此,若在不考虑合伙基金实际盈利的情况下,GP/管理人即在基金清算完成之前甚至在投资期内以预分配的形式以基金财产向投资人支付固定比例的优先回报,存在违法分割合伙企业财产的嫌疑。

三、“预分配”或存在违反私募相关监管规定的风险

2020731日,浙江证监局对某私募机构作出行政处罚监管措施(出具警示函),其中针对的一项违规事由为部分基金在底层项目没有回款的情况下向投资者预分红

浙江证监局认为,涉事私募机构违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》第四条、第二十四条等规定(诸如:私募基金管理人应当恪尽职守,履行诚实信用、谨慎勤勉的义务;应当按照合同约定,如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配等信息)。

上述案例对于私募基金的预分配预分红操作或许具有非常重要的借鉴意义。但we认为,由于案例中所涉具体事实并不完全明晰,监管部门打击私募基金管理人的预分红操作,更似出于禁止私募基金保收益安排的监管原则。

四、“预分配支付给投资人后,基金能否主张返还

预分配预分红操作或许存在合规和处罚风险,那么具体到司法实践中,基金合伙企业是否有权以自身名义要求投资人返还相关款项?

在(2020)沪01民终9346号案件中,案涉基金合伙企业投资于单一底层项目,合伙协议中约定了如下投资人优先回报条款:

本合伙企业获得的可分配现金应在所有合伙人之间按以下顺序进行分配:(1)支付Z公司优先回报,按照Z公司实缴出资额年化收益率8%的标准,于每年度115日前向Z公司支付上一年度优先回报……”在未形成全体合伙人一致签署的合伙人会议决议的情况下,案涉基金于20181月、20191月连续两年均定期向投资人Z公司预分配了前两年度的优先回报。Z公司主张基金继续按协议约定向其支付2019年度的优先回报,因为协议约定的8%优先回报系固定收益,无论基金盈亏均应按期向Z公司分配;合伙基金则提出反诉,要求Z公司返还已支付的预分配款项。主审法院认为,案涉基金合伙协议条款的本意是收益分配的前提为合伙企业获得可分配现金,合伙企业的收益包括将所投资目标单位转让所获转让价款、从目标单位获得的分红收益等;而当事人在审理中一致确认,合伙基金未从所投资项目取得过分红或股权转让款。此外,根据有关证据显示Z公司亦明知8%收益并非固定收益。因此,法院最终认定,基金进行收益分配的相关条件尚不成就,Z公司要求进行收益分配的主张未获支持。

另一方面,法院支持合伙基金要求Z公司返还预分配款项的主张,原因在于:该等预分配既未经全体合伙人一致同意,也缺乏合同依据。法院认为,合伙基金在预计未来可取得投资收益的情况下,在尚未取得可分配现金时,已向Z公司预先分配了收益,违反了上述基金合伙协议的约定。并且,法院还明确认定,本案构成不当得利

“……被告的给付行为构成误认的非债清偿,符合给付型不当得利的构成要件。如放任上述给付行为的发生,必然有损被告的责任财产,进而侵犯反诉原告债权人的利益,同时侵犯其他合伙人的利益,故应予纠正……”

 

五、预分配若属全体合伙人之合意,能否事后追回

从前述(2020)沪01民终9346号案件中延伸思考:如果案涉基金合同中明确约定向Z公司支付年度优先回报可以采用预分配的方式,或者全体合伙人另行通过合伙人会议决议同意向Z公司进行预分配,该基金合伙企业还能在事后顺利追回相关款项吗?

we认为,考虑到基金合伙企业更为突出的人合性特点,若基金合伙协议中或合伙人另行一致同意并明确预分配的条件,则不论是否以基金实际盈利为前提,基金在条件成就时即可向投资人支付预分配款项。而该等预分配操作,不应视为违反《合伙企业法》第二十一条关于清算前合伙人不得主张分割合伙企业财产之规定。

(2020)09民终3856号案件中,法院认定案涉合伙企业的全体合伙人已经形成不经清算分割合伙财产的合意,并支持相关合伙人在清算完成之前分割合伙企业财产的主张。虽然该案并不涉及私募基金预分配问题,但法院尊重合伙人自主意愿的裁判原则值得参考和借鉴。

因此,在已事先形成全体合伙人之合意的情况下,基金进行的预分配可能难以构成不当得利,即基金合伙企业事后主张投资人返还款项的依据或许稍显不足。

we认为,对于究竟能否主张返还预分配款项的问题,可能还需要考虑其他因素。尤其是,若预分配之后基金出现亏损或无法变现,全体合伙人对于预分配的返还事宜是否形成了事先的合意;比如,合伙协议中的约定,或在合伙人就预分配决议中是否同时明确款项返还条件等事宜。

当然,基金合伙企业能否以其名义追回预分配款项,是司法实践层面的问题;而GP/管理人对基金的运作管理是否符合监管部门的合规要求,则是另一层面的问题。如前述案例,基金进行预分配的情形下基金管理人仍然有可能面临处罚或采取监管措施的风险。

 

六、相关建议

结合本文上述内容,为尽量避免基金“预分配”相关纠纷的发生以及防范合规性风险,we建议:

第一,若基金合伙协议中需要约定特定投资人的“优先回报”,应注意明确约定该等分配安排是否应当以基金实际盈利为前提(为合规之目的,应当约定以实际盈利或至少项目回款为前提);若约定以基金具有“可分配现金”或“可分配收入”为前提等类似表述,应尽量详细定义,避免产生歧义。

第二,如果需要突破基金合伙协议的原有约定而进行“预分配”,或者在基金合伙协议中存在约定不明的情况需要进行“预分配”,建议提前取得全体合伙人的一致同意。

第三,如果基金合伙协议中已明确或者合伙人会议决议中同意进行“预分配”,建议进一步明确后续如果基金底层项目回款出现问题,或者基金出现亏损,已支付的“预分配”款项应当作何处理(包括事后能否返还等)。


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